（一）案情简介

林某、石某、刘某、吴某、甄某原系宝鸡某化工公司股东，林某系公司法定代表人，公司注册资本1400万元，工商登记显示注册资本已经全部实缴。后因公司欠王某借款到期未还，五股东先后通过债转股及股权转让的形式，将其五人持有公司的100%股权转让给了王某，但至今未办理工商变更登记，王某于2014年3月接手公司后实际控制了公司，林某、石某、刘某、吴某、甄某自此退出公司。

林某、石某、刘某、吴某、甄某与王某在《股权转让协议》中约定：1、公司由林某、石某、刘某、吴某、甄某共同出资1060余万，因经营管理不善，打包转让王某，王某支付五人股权转让款200万元；2、转让款到位后，由原法定代表人林某，股东石某负责办理变更、移交、工商登记、税务、生产许可证等一切手续；3、股权转让款由王某全部支付给股东代表刘某。

因王某未能履行股权转让款的支付义务，刘某将其诉至法院，经法院判决王某须限期支付股权转让款及违约金。2019年3月，在王某实际控制下的宝鸡某化工公司，以林某、石某、刘某、吴某、甄某在《股权转让协议》中认可出资了1060余万为由，将该五人诉至陕西省岐山县法院，要求五人因抽逃出资而履行340余万元的出资义务。

（二）代理思路

王超律师接受林某、石某、刘某、吴某、甄某的共同委托后，确定以下代理思路：

1、因林某现仍系宝鸡某化工公司的法定代表人，故按照民诉法相关规定，林某未同意提起本案诉讼，也没有授权他人提起本案诉讼，因此本案以宝鸡某化工公司的名义提起的诉讼不能代表“宝鸡某化工公司”的真实意思表示，不符合起诉条件，应当依法驳回宝鸡某化工公司的起诉。

2、虽然王某实际控制了宝鸡某化工公司，但不能因为其是实际控制人而获得本案的诉讼代表权，其无权以宝鸡某化工公司的名义提起诉讼。

3、即使认定宝鸡某化工公司的起诉符合法律规定，但相应的验资报告已经证实林某、石某、刘某、吴某、甄某的出资已经到位，至于宝鸡某化工公司所谓的抽逃出资，其既未明确何种抽逃形式，也未提供对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据，故应当依法驳回其全部诉讼请求。

（三）裁判结果

两级法院均采纳了本律师代理思路中第1、2点意见，一审法院裁定驳回起诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。

（四）诉讼代表权的行使

公司作为具有权利能力的拟制法人实体，需要借助特定的自然人作出行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定，“法人由其法定代表人进行诉讼”，由此可见，原则上公司诉讼代表权专属于公司法定代表人。本案中，宝鸡某化工公司提起诉讼虽有公章印鉴，但并无法定代表人的授权或同意，且作为被告的法定代表人对此提出明确抗辩意见。因此，本案诉讼不能视为系宝鸡某化工公司的真实诉讼意思表示，应当驳回起诉，故一、二审法院的处理结果正确。

但是，实践中确实存在公司法定代表人与相关诉讼有直接或间接的利益冲突关系的情况，在此情况下，是否一概只要法定代表人不同意诉讼就可以直接驳回呢？对此，我们认为，法人由其法定代表人进行诉讼是为原则，但若出现法定代表人缺位、法定代表人不宜行使权利、法定代表人利益与公司利益冲突等情形时，应当允许公司通过合法途径另行确定诉讼代表人，以维护公司的合法权益。司法实践中，既有公司根据公司章程另行确定诉讼代表人的方式，又有公司召开临时股东会或以股东协商方式选定公司诉讼代表人的方式，还有公司另行确定法定代表人等其他方式，但无论公司通过何种途径解决这一问题，均需合乎法律法规的规定以及公司章程的规定。

由此可见，诉讼代表权并不是绝对专属于法定代表人，通过合法程序，公司亦可选定新的诉讼代表人代表公司行使诉权。

后附：二审代理词

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

依照法律规定，四川典章律师事务所受本案五名被上诉人即林某、石某、刘某、吴某、甄某的共同委托，指派本律师担任其五人的诉讼代理人，依法参与本案的诉讼活动。 开庭前，我听取了五名被上诉人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查，现根据本案的庭审情况，结合本案的争议焦点，依据本案的事实和相关法律发表如下代理意见：

案外人王某在本案中不享有诉讼代表权，本案诉讼未经上诉人的法定代表人的同意或授权，其起诉不符合法律规定，一审裁定驳回上诉人的起诉适用法律正确。

1、本案诉讼的提起系案外人王某所为，其虽然作为上诉人的实际控制人，但其并不是上诉人的法定代表人及《公司法》上规定的股东，其也没有通过上诉人股东会的合法决议获得诉讼代表权，故王某无权代表上诉人作出意思表示，其并不享有对上诉人的诉讼代表权。

（1）本案诉讼的提起是王某的意思表示，王某无权以上诉人的名义起诉。

根据本案一、二审庭审查明的事实以及本案《民事上诉状》的内容可知，本案诉讼的提起实则系持有上诉人公司公章及实际控制公司的案外人王某所为，而现行法律法规并未赋予公司实际控制人可以直接代表公司进行诉讼，因此上诉人上诉称王某系公司实际控制人、有权以公司名义起诉缺乏法律依据；相反根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，诉讼代表权原则上专属于法定代表人，而王某并非上诉人的法定代表人，故其无权以上诉人的名义提起本案诉讼。

（2）王某并未获得《公司法》上确认的股东身份，其实际控制公司、通过债转股和股权转让受让公司股权与其是否成为法律上认可的股东是两码事，因此上诉人称王某是公司股东与法律规定不符；即使法庭经审查认定王某具备股东身份的，但鉴于本案不是股东资格确认之诉，故也不宜在本案中直接认定。

上诉人所述的债转股以及股权转让均是通过内部签订相应协议来确认的，而股东身份的获得并不能通过《合作协议》、《股权转让协议》及《股权转让补充说明》的签订予以判断，而是应通过相应的形式予以体现。根据《公司法》、《公司法》相关司法解释 、最高人民法院的相关判例以及学界通说，本律师认为，债转股及股权转让协议有效，并不能直接使受让人获得股份、成为公司股东。有限责任公司股东身份的确认，应当根据出资数额、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等多种因素综合审查确定，其中签署公司章程、记入股东名册、工商登记是确认股东资格的形式要件，出资是确认股东资格的实质要件，参与公司重大决策是股东资格的表象特征。前述要件或特征必须综合起来分析判断股东身份具备与否，具备某种特征并不意味着股东身份的必然成立。

本案中，王某并未被记入上诉人的股东名册，也没有记入公司章程，更没有在工商部门登记为上诉人的股东，同时根据《股权转让协议》第三条“股金款到位后原所有股东（林某、石某、刘某、吴某、甄某）权利终结”以及《股权转让协议补充说明》第三条“退股款付清后原股东所有入股凭据、收条同时作废”的约定，可以证明各方在签订股权转让的相关协议时，对于王某获得完全股东身份予以了明确约定，也就是付清了全部股权转让价款后转让方即放弃股东权利，这也说明了王某虽然实际接管、控制了上诉人，但这仅仅是依据协议约定而从五被上诉人处获得了公司的实际经营、管理、控制权，但股东身份仍因其没有按约履行股权转让价款支付义务、没有记入股东名册及公司章程等而未能获得。既然王某未能获得股东身份，因此上诉人主张王某有权单方决定谁担任执行董事、有权以上诉人名义提起诉讼显然缺乏事实及法律依据。

退一步讲，即使法庭经审理后认为王某可能具备法律上的股东身份的，但鉴于本案是股东出资纠纷而不是股东资格确认纠纷，因此也不宜在本案中直接认定王某的股东身份，其可就是否具备上诉人公司股东身份的问题，通过另案诉讼解决。

2、被上诉人林某现仍系上诉人的法定代表人，其法定代表人职务尚未被依法免除，本案显然不存在上诉人辩称的法定代表人缺位现象；本案诉讼的提起应当经过被上诉人林某的同意或授权，而被上诉人林某并未同意或授权任何人提起本案诉讼，故王某以上诉人的名义提起本案诉讼不符合法律规定。

（1）被上诉人林某现仍系上诉人的法定代表人，虽然其执行董事的任期已经届满，但依照《中华人民共和国公司法》第四十五条的规定，其在任期届满未及时改选新的执行董事之情形下，仍应继续履行执行董事职务、担任法定代表人。

上诉人虽称被上诉人林某的执行董事任期早已届满，其不再是公司的法定代表人，但依照《中华人民共和国公司法》第四十五条“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”之规定，即使被上诉人林某的执行董事任期届满，但上诉人至今未依法改选新的执行董事，同时被上诉人林某现仍被工商登记为执行董事以及法定代表人，故上诉人辩称因林林某执行董事任期届满，不再是法定代表人的意见不能成立。

（2）上诉人诉称本案存在法定代表人缺位现象与事实不符。

所谓法定代表人缺位，是指法定代表人死亡、失踪、丧失民事行为能力等导致法定代表人客观上无法继续再担任法定代表人职务、履行法定代表人职责的情形。而本案中，被上诉人林某健在，至于其是否履行了法定代表人职务职责、履行得是否得当等均属于公司内部治理范畴，与法定代表人是否缺位并无联系，况且自王某2014年3月接手、实际控制上诉人以来，通过中国裁判文书网查询对外公示的上诉人涉诉案件（含执行案件）就达58件，而该等所有案件均显示被上诉人林某是公司法定代表人，这也侧面证明了王某在接管、实际控制上诉人后也认可被上诉人林某的法定代表人的地位，否则王某早就会以“诉讼代表人”身份参加到前述58件诉讼中，但王某事实上并未以“诉讼代表人” 身份参诉，因此上诉人在本案中辩称公司法定代表人缺位显然与事实不符，这也不构成王某可以在本案中行使诉讼代表权的理由。

（3）被上诉人林某作为上诉人的法定代表人享有当然的诉讼代表权，而其并未同意或授权任何人启动本案诉讼，故以上诉人的名义提起的本案诉讼不能代表上诉人的真实意思表示，本案诉讼的提起不符合法律规定。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条：“法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。”之规定，公司诉讼代表权原则上专属于公司法定代表人。上诉人提起本案诉讼虽有公章印鉴，但并无法定代表人的授权或同意，且林某作为该公司的法定代表人并未同意提起本案诉讼，也没有授权他人提起本案诉讼，因此本案以上诉人的名义提起的诉讼不能代表“宝鸡某化工公司”的真实意思表示，不符合起诉条件，一审裁定驳回被答辩人的起诉适用法律正确。

综上所述，王某并不享有上诉人的诉讼代表权，而作为上诉人的法定代表人林某并未缺位，且并未同意或授权任何人提起本案诉讼，王某以上诉人的名义提起的本案诉讼不能代表“宝鸡某化工公司”的真实意思表示，不符合起诉条件，一审裁定认定案件事实清楚、适用法律正确，故恳请贵院依法驳回上诉，维持原裁定！

此致

宝鸡市中级人民法院

代理律师：王超

2019年6月22日